Sobre la polémica en relación con la recientemente aprobada Ley de garantía integral de la libertad sexual, relativa a las rebajas de penas y excarcelaciones de agresores sexuales que se han venido produciendo como primera gran consecuencia de su aprobación, dos apuntes previos.
El primero es una obviedad: Hacer una Ley es muy difícil. Especialmente cuando un texto legal plantea una reforma en profundidad de algo muy asentado en el funcionamiento de la Justicia. Es, además, especialmente difícil dar con la clave para que realmente los resultados efectivos de la reforma se apliquen de acuerdo con el espíritu e intencionalidad de la misma. La arquitectura jurídica es muy compleja y cuando tocamos cuestiones del derecho civil, penal o constitucional, requieren de un conocimiento muy especializado y de evaluaciones previas que consideren los efectos que sobre la nueva norma pueda tener otros aspectos de la legislación vigente. Aun teniendo especial cuidado, es más que probable que en la puesta en marcha de una nueva ley surjan correlaciones con otros aspectos regulados en otras leyes que supongan un obstáculo para conseguir los objetivos que se esperan o, incluso, que los diferentes operadores jurídicos realicen interpretaciones y utilicen recursos completamente legales para obtener beneficios de una nueva legislación, sea o no este el espíritu de la nueva norma.
Yo todo esto lo aprendí en la puesta en marcha de la Ley 1/2004 de medidas integrales contra la violencia de género, una ley que tiene el privilegio de ser una de la que más cuestiones de inconstitucionalidad tuvo presentadas, por parte de los propios jueces y juezas que tenían que aplicarla, si no la que más. También han surgido otros problemas como la imposibilidad de proteger mínimamente a los menores (hubo que esperar a una reforma del 2015 para introducir algunas medidas efectivas), o el imprevisible efecto del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que supuso la aplicación de una advertencia sobre las victimas sobre su derecho a no declarar contra su marido, con consecuencias no deseadas sobre el testimonio de las víctimas.
El segundo es sobre el contenido de la propia Ley objeto de la polémica. La Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, es una ley extensa y compleja. Responde tanto a obligaciones de carácter internacional como a una demanda social formulada especialmente por el movimiento feminista. Regula múltiples aspectos sobre la actuación de las administraciones públicas respecto de la violencia sexual tales como el tratamiento estadístico y la investigación sobre violencia sexual, la prevención y sensibilización social, la formación y especialización de profesionales que tengan relación con la violencia sexual, la actuación de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y medidas para la gobernanza de la respuesta institucional del Estado, incluyendo la obligación de articular planes de actuación y de coordinación interinstitucional. Además, regula derechos de las víctimas, tanto relacionados con la tutela judicial, como con la reparación del daño y el derecho de asistencia integral en el ámbito social.
Esta compleja regulación se acompaña de un buen número de reformas legales que afectan desde la Ley general de Publicidad, hasta el Código Penal, que se reforma en la Disposición final cuarta, que es donde se suprime el doble tipo penal, a partir de una nueva definición del consentimiento sexual y se ajusta, a la baja, la nueva horquilla de penas, cuya aplicación ha desembocado en la rebaja de condenas previas y excarcelaciones que hemos conocido en las últimas semanas.
Dicho todo esto, y dejando claro que la ley tiene muchas cosas, muchas de ellas buenas, necesarias y reclamadas por el movimiento feminista, creo que es necesario reformar la rebaja en la horquilla de las penas que se ha aprobado en la ley, y no creo que modificar ese aspecto sea necesariamente cuestionar la eliminación del doble tipo penal, que tantos problemas nos venía dando en las sentencias anteriores, ni cuestionar el consentimiento como elemento central de estos delitos, ni el resto del contenido de la Ley.
Y creo que procede esta modificación de las penas, porque estamos en presencia de un efecto indeseado, aunque legal, como ya ha dejado claro el propio Tribunal Supremo. Lo creo, además, porque sé que, incluso más allá del ámbito judicial, cualquier manifestación de la violencia contra las mujeres es una lucha contra la impunidad, no solo en el ámbito penal, sino también en el social.
Existe una innegable tendencia a la aplicación de las penas más bajas por parte de los tribunales en los delitos relacionados con la libertad sexual. Lo vimos con la legislación anterior donde se calificaban como abuso, comportamientos donde la intimidación o la imposibilidad de respuesta de la víctima, no eran consideradas por los tribunales como manifestaciones suficientes de violencia en la vulneración del consentimiento. También conocemos la presión sobre las víctimas que veían como su credibilidad quedaba sujeta a su resistencia y ante la duda, la aplicación de argumentos de comprensión hacia los agresores, dentro y fuera de los juzgados (la víctima no fue suficientemente clara, la víctima no cerró bien las piernas, la niña de 5 años no lloró cuando su tío-abuelo tercero por parte de madre la penetró y cuestiones similares).
Consecuencia de todo ello es que muchas de las agresiones y abusos sexuales juzgados y condenados, han sido penados con penas mínimas dentro de su tipo penal, lo que también explica que haya tantas revisiones en este momento.
Entiendo que la rebaja de penas introducida en el texto de la Ley, tenía como objetivo evitar lo que podríamos llamar este “efecto a la baja” en la sanción de los delitos sexuales, esperando que al separar la violencia e intimidación de la libre manifestación del consentimiento, no se siguiera produciendo esa mala práctica de ignorar su vulneración como elemento central del tipo penal, esperando que se valorarán aparte la violencia o intimidación como otros delitos cometidos también contra la víctima, con sus respectivas penas. Pero esto no ha pasado.
La duda ahora es si este es un mero efecto que se está aplicando en la revisión de penas, o si la rebaja de penas encontrará también una forma de aplicarse en los casos de delitos sexuales cometidos a partir de la aprobación de la Ley. De momento no tenemos respuesta y para esto será necesario esperar a que se juzguen los nuevos casos, y pueden aún pasar varios meses, incluso muchos meses, si tenemos en cuenta los plazos de la Justicia española.
Con la actual redacción de la norma y en un contexto de preferencia por penas mínimas, lo razonable es corregir algunas cuestiones de la actual redacción para evitar que agresores sexuales que hayan cometido agresiones sexuales, incluso con coacción o intimidación, puedan evitar las penas de cárcel de forma sistemática. Con la actual redacción eso es un riesgo, y creo que no podemos esperar a ver si se sustancia o no. Cuanto más se espere para hacer el cambio será peor.
Además, creo que estudiar los efectos de la rebaja de las penas en el nuevo contexto de las rebajas de condena aplicadas, es más una cuestión de técnica jurídica que un cambio en los objetivos de la propia Ley, incluyendo la consideración del consentimiento como contenido central del tipo penal. De hecho, sabemos que se estuvieron barajando otras alternativas para la configuración de los tipos penales durante su elaboración, que podrían reparar este problema sin tocar otros aspectos esenciales de la Ley.
Habrá quien tras leer esto me acuse de “furor punitivo”. Bien. En estos tiempos de argumentario rígido, con lo que quieran llamarnos o acusarnos, nos tenemos que conformar, como dice la copla. Por lo demás, hablamos tras ver la tasa de cumplimiento de penas de cárcel, estancia media en centros penitenciarios o índices de reincidencia de agresores sexuales y relacionar estos datos con la reparación del daño y los derechos de protección de las víctimas, que también regula esta ley.
Yo esperaba que, en ámbito judicial, esta ley tuviera un efecto directo sobre el propio proceso judicial. Esperaba que en los tribunales se dejara de poner toda la presión en la forma en la que la víctima prestaba el consentimiento para empezar a preguntarle a los agresores sobre cómo se aseguró que la relación sexual estaba pactada. Esperaba que se expulsaran de las salas de los tribunales los estereotipos machistas que identifican bailar, vestirse o desvestirse, entrar en un reservado, beber, estar inconsciente o no responder con violencia, con la prestación del consentimiento, porque un tipo, a quien se le da habitualmente más crédito que a la propia víctima, manifiesta que pensó que… que creyó que… ella quería, sin indagar por la buena fe de esta afirmación. Para mí eso es poner el consentimiento en el centro de la definición de los tipos penales contra la libertad sexual. Como ven nada que ver con las penas y sí mucho con otras medidas de la Ley en el ámbito judicial, como la intervención de la fiscalía especialista de violencia contra la mujer, la ampliación de la planta de juzgados de violencia de género o la creación y dotación adecuada de las unidades de valoración forense, aún pendientes.
Me queda claro, por muchas cosas, que será necesario seguir trabajando en esa dirección y lo de la rebaja de penas y las revisiones de condena es una distracción innecesaria en este camino, que, además, se acerca de forma peligrosa a la justificación de la impunidad. Por favor, a quien proceda, arréglenlo.
Marisa Soleto es directora de la Fundación Mujeres.