Regulación del aborto en la España democrática

Manifestación a favor del aborto

EFEManifestación a favor del aborto (imagen de archivo)

Nuestra capacidad de engendrar, como incuestionable hecho diferencial biológico de las mujeres, siempre ha suscitado temor en el poder patriarcal, que en consecuencia ha intentado negarnos el derecho a decidir libremente sobre la sexualidad o la maternidad, sometiendo estas decisiones al marido, padre o estado patriarcal de turno, a fin de asegurar el control masculino sobre la descendencia y sobre el cuerpo de las mujeres.

Hace casi 50 años, en 1973, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América emitía un pronunciamiento paradigmático, la sentencia “Roe versus Wade", que sigue siendo la principal referencia jurídica internacional en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo. Esta sentencia adoptó como presupuesto el reconocimiento de un ámbito de autonomía, libertad individual y privacidad para la mujer como derechos fundamentales que también regían en relación a la posibilidad de procreación, limitando el poder de intervención de los estados para prohibir el aborto. No obstante, en la medida en que también reconoce el interés de los Estados en regular el aborto, considera que los derechos de la mujer y el interés de los Estados pueden ser armonizados de la siguiente manera: respetando los derechos de la mujer durante el primer trimestre en todo caso, regulando su ejercicio en el segundo trimestre bajo la estricta consideración de la salud de la madre, y admitiendo la posibilidad de la ilegalización en el tercer trimestre.

Esa relación directa entre reconocimiento y vigencia de derechos humanos y reconocimiento del derecho al aborto, es una constante en los ordenamientos jurídicos democráticos. Por el contrario, regímenes totalitarios lo sancionan severamente, como la Alemania de Hitler, que prohíbe el aborto al tiempo que impone una política eugenésica y de esterilizaciones forzosas, o la URSS de Stalin, que lo prohíbe en 1.936, dentro de una política natalista de maternidad forzosa. Y a medida en que los avances científicos y la extensión de los recursos sanitarios a la población reducen la mortalidad de las parturientas y las criaturas, se hace más necesaria una planificación responsable de la maternidad y la paternidad, desligándose totalmente de la actividad sexual

Sin embargo, en España, en el Código Penal de 1973, vigente hasta 1.985, se penaliza el aborto y el infanticidio con más o menos severidad en función de conceptos como la “deshonra”, definido como la situación de rechazo social que suscrita quien contradice la moral sexual tradicional, concibiendo hijos fuera del matrimonio. De forma que dar la muerte al recién nacido, por la madre o los abuelos maternos, para ocultar la deshonra, no se castiga como homicidio sino como infanticidio, con una pena que oscila entre los seis meses y los seis años. Con la misma pena es castigada la mujer que decide abortar, y la pena al facultativo que le auxilia oscila entre los 4 y 6 años de prisión. A los facultativos, además, se les impone la pena de inhabilitación. Otros profesionales que faciliten medicación o instrumental para abortos, también son sancionados con arresto mayor (prisión hasta seis meses y multa) Sin embargo, si el aborto es “para ocultar la deshonra”, la mujer y los padres y facultativos que la hayan auxiliado son castigados sólo con penas de hasta seis meses, salvo que se produzca la muerte o lesiones graves a la embarazada , en que la pena es de prisión mayor (prisión de 6 a 12 años).

En 1978 se despenaliza el uso de anticonceptivos, volviendo al concepto de maternidad consciente, y abriendo el paso a la reforma del aborto.

No obstante, algunos tribunales y agentes policiales se emplearon especialmente en perseguir penalmente a las mujeres que abortaran, llegando el Tribunal Supremo a confirmar una sentencia que, vulnerando el principio de territorialidad de la ley penal, castigaba a mujeres que habían abortado en el extranjero, y que lo hacían así por no arriesgar sus vidas en abortos clandestinos en España. Tales sentencias fueron revocadas por el Tribunal Constitucional.

No es hasta la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de junio, cuando se despenaliza el aborto en tres supuestos, (artículo 417 bis CP) siempre que se practique en centro privado o público autorizado, y con consentimiento de la mujer embarazada:

• Evitar un peligro para la vida o salud física o psíquica de la mujer embarazada, previo dictamen médico por facultativo distinto del que practique el aborto. En caso de riesgo vital no es necesario ni el dictamen ni el consentimiento. La interrupción del embarazo en este caso no está sometida a plazo.

• Embarazo consecuencia de una violación, siempre que se denuncia y se practique el aborto dentro de las 12 primeras semanas de embarazo.

• Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, en cuyo caso la IVE ha de realizar antes de las 22 semanas de embarazo y ha de contarse con el dictamen de dos especialistas distintos.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 53/1985, eliminó como causa de aborto la “socioeconómica” del anterior proyecto de ley, y declara la vida del nasciturus como bien jurídicamente protegido, a tenor del derecho a la vida del artículo 15 de la Constitución.

Esta decisión no fue compartida por algunos de los magistrados del Tribunal Constitucional quienes, admitiendo la constitucionalidad de la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en determinados supuestos, mostraron su desacuerdo con el hecho de que el Tribunal se hubiese arrogado funciones propias del legislador, introduciendo, "enmiendas en los proyectos de ley". Rubio Llorente criticó que la sentencia mayoritaria no hubiera entrado en consideraciones de derechos fundamentales de la mujer a la intimidad e integridad moral y física. Y el añorado y llorado Tomás y Valiente señalaba que "frente a tantas consideraciones sobre la vida como valor, llama la atención que en la sentencia no se formule ninguna sobre el primero de los que la Constitución denomina valores superiores: la libertad", omisión que tal vez se explica por "la escasa atención que se presta a los derechos de la mujer embarazada"

Sentencias posteriores del Tribunal Constitucional, como la 1721/93, matizaron esta posición admitiendo que existen intereses jurídicos contrapuestos a los del “nasciturus”, entre ellos el de la vida y dignidad de la mujer, que hacen que autorizan al legislador a inclinarse por uno u otro. “Esta constitucionalmente autorizado que el legislador excluya en determinados supuestos de la tutela penal la vida del nasciturus”

Durante la vigencia del sistema de supuestos instaurado en la Ley de 1985, la decisión sobre interrupción del embarazo se presentaba ajena a la mujer, y se residencia en los profesionales de las clínicas que además son penados más severamente que las mujeres, para las que la sanción penal está muy atenuada.

La mayor parte de las IVE durante los veinticinco años de vigencia de esta ley se realizaron al amparo del riesgo para la salud mental de la madre, con el informe de un psicólogo. Sin embargo, el supuesto de “riesgo para la salud mental” es un concepto ambiguo y discrecional, y por tanto generador de inseguridad jurídica, que no existe cuando se priman los derechos a la libertad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad de la madre, legitimando su decisión dentro de una concepción de la maternidad libre, consciente y responsable.

De hecho durante estos veinticinco años, dependiendo del celo o adscripción ideológica del juez o policía de turno, una denuncia de un ex marido, ex novio o grupos contra la libre elección, daba lugar a la incoación de diligencias penales contra mujeres y profesionales de las clínicas. En el año 2001, la Federación de Planificación Familiar de España hablaba de al menos 1000 procesos penales abiertos, del que han resultaron condenas a profesionales médicos que todos recordamos. Y con la permanente instigación a la punición por el lobby anti elección.

Con la Ley Orgánica 2/2010, de Salud Sexual y reproductiva nuestro país adopta, casi cuarenta años después, los criterios jurídicos de la sentencia “Roe vs. Wade”, de forma que se pude interrumpir el embarazo sin alegar causa alguna dentro de las primeras catorce semanas de embarazo, con la única obligación para el centro sanitario donde se vaya a practicar la IVE, de informar a la mujer embarazada sobre posibles ayudas a la maternidad y respetar desde entonces un plazo de espera, “de reflexión” de tres días. Esta obligación y plazo de espera son eliminados en el APLO de reforma de esta ley actualmente en tramitación. La ley de 2010 también recoge la posibilidad de interrumpir excepcionalmente el embarazo dentro de las 22 primeras en caso de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o de graves anomalías del feto, en ambos casos con dictamen médico mediante. Y sin sujeción a plazo en caso de anomalías fetales incompatibles con la vida o por enfermedad extremadamente grave e incurable del feto. Previo dictamen de comité clínico.

La Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, rebajó la pretensión inicial del gobierno conservador de volver a un sistema de supuestos más restrictivo que en 1985, que se quedó en un retroceso en la capacidad de decisión de las mujeres de 16 y 17 años y las mujeres con discapacidad a la hora de decidir sobre sus propios cuerpos, que se sometía a la autorización parental o judicial, lo que dejaba en especial desprotección a las jóvenes cuyos progenitores rechazaran la libertad sexual y el aborto, o aquellos sometidas a la tutela de la administración.

Estas cortapisas, incongruentes con la total capacidad de decisión que a adolescentes de 16 y 17 años confiere la Ley de Autonomía de Paciente también se pretenden dejar sin efecto en la reforma en curso.

Pero no podemos olvidar que la pretensión en 2014 era limitar la posibilidad de IVE en un sistema de indicaciones por completo ajeno a la decisión de la mujer, en la que eran otros, las y los profesionales sanitarios, los únicos los imputables penalmente, congruentemente con la incapacidad de la mujer que presumía la norma.

Desgraciadamente, la amenaza de retroceso en derechos de las mujeres es permanente, como lo es la alerta del movimiento feminista al respecto. El caso de la sentencia “Roe vs. Wade” vuelve a ser paradigmático casi cincuenta años después con el anuncio de una nueva resolución de la Corte Suprema de los EE.UU., ahora de mayoría conservadora, que, en el escenario de una presión constante el lobby anti elección, se dice que va a derogar la doctrina de sta sentencia, previa campaña difamatoria incluida con película sobre el caso incluida. Ningún derecho fundamental está consolidado para siempre, máxime si las titulares son mujeres.

MARÍA ÁNGELES JAIME DE PABLO (ASOCIACIÓN DE MUJERES JURISTAS THEMIS

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