La malversación

La malversación

EFELos condenados por el 'procés', durante el juicio en el Tribunal Supremo

Ignoro por dónde irán las reformas en el delito de malversación, aun dando por sentado que su única finalidad en estos momentos es mejorar la suerte de condenados o imputados por el fallido golpe de Estado en Cataluña o por corrupción institucional. Ciertamente, me acerco a la cuestión con una cierta dosis de curiosidad. Prueba de ello son estas líneas en las que me pregunto si no sería mejor volver a nuestro derecho tradicional que tratar de descubrir mundos nuevos.

Desde el CP de 1848 hasta la promulgación del vigente CP de 1995, pasando por los Códigos Penales de 1850, 1870, 1932 y 1944, este último también tras su reforma por la Ley Orgánica 8/1989, el tipo básico de la malversación se refería a “el empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos públicos, los sustrajere o consintiere que otros los sustraigan”. El requisito del ánimo de lucro es una novedad del vigente CP de 1995. Después, con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, la malversación se tipifica con una variante de administración desleal en el ámbito administrativo, rompiéndose así la concepción mantenida durante siglo y medio.

Hay quien piensa que la nueva reforma consistiría, esencialmente, en dejar sin efecto la de 2015, pero cuestionándose el mantenimiento del ánimo de lucro. Sin embargo, a mí me gustaría ir todavía más atrás, recordando que ya la regulación de estos delitos en el texto original de 1995 abrió la puerta a la corrupción prescindiendo cuando más falta hacía de prever y castigar unas prácticas que, como la consabida mancha de aceite, se ha ido extendiendo en las altas esferas de la Administración, independientemente de cuál fuera el partido gobernante.

El artículo 397 del CP de 1944, siguiendo lo dispuesto en los artículos 402 del CP de 1932, 408 del CP de 1870, el artículo 320 del CP de 1850 y del 314 del CP de 1848, incluía en la malversación la conducta de “el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrase una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviesen destinados”. Ya no se exigía la enajenación, bastando el simple cambio de destino. Los padres del CP de 1995, presentado entonces propagandísticamente como una lumbrera para el siglo XXI, no podían desconocer lo que aquella destipificación significaba.

La segunda observación se refiere a la desaparición, también en el CP de 1995, de la forma culposa, introducida por primera vez en el artículo 406 del CP de 1870 y mantenida tanto en el artículo 400 del CP de 1932, de la Segunda República, como el artículo 395 del CP de 1944: “el funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos …”.

Retomando dichos tipos de malversación garantizaríamos mejor el correcto uso de los fondos públicos precisamente en unos tiempos en los que la corrupción se ha convertido en un grave problema nacional.

Finalmente, procede salir al paso de las elucubraciones para extraer del Código Penal tal conducta si no hubiera habido enriquecimiento propio, o recogiendo el supuesto sólo como un subtipo atenuado. La esencia de la malversación es el perjuicio ocasionado al patrimonio público, por lo que, más bien, habría que proceder a la inversa. Si el provecho último no es para el autor, sino para determinadas formaciones políticas, al inicial y fundamental bien jurídico protegido se añadiría, por ejemplo, el desarrollo de una campaña electoral con ribetes ilegales.

La mejor reforma de la malversación sería volver a nuestra tradición hasta 1995, prescindiendo tal vez del requisito del “ánimo de lucro” y añadiendo tanto la malversación por el cambio de destino dentro de ese mismo ámbito como la malversación por negligencia grave.

Sobre el autor de esta publicación

José Luis Manzanares

Nació en 1930. Obtuvo Premio Extraordinario en la Licenciatura de Derecho por la Universidad de Valladolid (1952) y en el Doctorado por la Universidad de Zaragoza (1975).

Ingresó en la Carrera Judicial en 1954 y se jubiló como Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el año 2000. Es también Abogado del Estado (jubilado) y Profesor Titular de Derecho Penal (jubilado). Fue Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial entre los años 1990 y 1996. Desde 1997 es Consejero Permanente de Estado.

Amplió estudios en la Universidad Libre de Berlín Occidental y en el Instituto Max Planck de Friburgo.

Ha pronunciado numerosas conferencias en España, Colombia, Cuba, Alemania e Italia.

Ha publicado más de un centenar de trabajos jurídicos, amén de nueve libros, entre ellos dos Comentarios a los Códigos Penales españoles de 1973 y 1995, habiendo participado en otros diez de carácter colectivo. También ha traducido algunos textos jurídicos del alemán, entre los que destaca la última edición (la 4ª) del Lehrbuch des Strafrechts (Parte General) del Profesor Jescheck. Ha llevado durante años la Sección jurisprudencial del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. La misma labor desarrolló en la Revista “Actualidad Penal”, de la que fue Director durante algunos años, desde su primer número hasta su cierre el año 2003. Es también autor de unos comentarios en 2 Tomos al vigente Código Penal tras su reforma por la Ley Orgánica 5/2010, editados por Comares, Granada. Su último libro, publicado el año 2012 por la editorial La Ley, de Madrid, se ocupa de “La responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia”.

Ha colaborado en algunos periódicos nacionales, como ABC, Diario 16, La Razón, El Mundo, El País, La Gaceta de los Negocios, La Clave, Epoca y Expansión, y semanalmente, durante muchos años en Estrella Digital. También en la revista alemana “Juristenzeitung” y otras especializadas de México y Argentina.