La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) señala en la sentencia por la que estima el recurso del Gobierno Vasco y autoriza la obligación de exigir el 'pasaporte Covid' en restaurantes y en establecimientos de ocio nocturno que la medida presenta los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justifican su adopción e incide tenuemente en los derechos a la igualdad e intimidad.
La resolución, cuyo fallo se conoció el pasado 30 de noviembre, acepta el recurso en contra del criterio del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y resalta que el supuesto analizado es semejante al que abordó en su sentencia del pasado 14 de septiembre, cuando autorizó el 'pasaporte Covid' en Galicia.
Se trata, señala el tribunal, de una sentencia dictada poco más de dos meses antes y sobre cuyo contenido, sin embargo, nada dice el auto del TSJ del País Vasco. "Esa omisión --indica el tribunal- nos parece especialmente significativa porque es innegable la proximidad, no solo temporal sino, sobre todo material, entre los supuestos y los problemas surgidos entonces y ahora", añade.
Agrega la sentencia que "existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo, la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar, sin más precisión, que las situaciones no son las mismas".
Esta resolución del Alto Tribunal, de la que ha sido ponente el magistrado Pablo Lucas, señala que desde el punto de vista de los derechos afectados, la coincidencia con el supuesto de Galicia es sustancial: los derivados del principio de igualdad y el derecho a la intimidad.
El auto del TSJ del País Vasco alegaba que la medida de exhibir el certificado Covid afectaba además a derechos como el de reunión, libertades de circulación, expresión y creación artística. La Sala no comparte este criterio y afirma además que " la distinta gravedad actual de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se reproduzcan los momentos críticos del pasado".
Elevada cifra de vacunados
Incide además en que la muy elevada cifra de vacunados no está impidiendo el incremento de los contagios mientras que no se conoce durante cuánto tiempo será efectiva su inmunización "y no hay duda de la existencia de un número de no vacunados no mayores de 12 años suficiente para facilitar la propagación del virus y, por tanto, de la enfermedad no sólo entre ellos mismos".
Por otro lado, considera razonables las explicaciones ofrecidas por el Gobierno Vasco para excluir de la exigencia del certificado de vacunación digital --pasaporte Covid-- a quienes trabajan en los establecimientos concernidos y a los menores de 12 años. "Los primeros han de utilizar permanentemente las mascarillas, mientras que quienes accedan a estos locales de esparcimiento y restauración han de quitárselas, al menos todas las veces que beban o coman y es previsible que lo hagan también cuando quieran cantar. La diferencia es señalada. Al igual que lo es la situación de los menores de 12 años por la sencilla razón de que no han sido vacunados", subraya.
Concluye la Sala que no ve diferencias relevantes con la situación examinada en Galicia y argumenta que es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad, y necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos, ni a la actividad que realizan. Por ello resulta una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, "mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad".
Para toda la CCAA
En cuanto al hecho de que la medida se haya propuesto en este caso para toda la comunidad autónoma siempre que se alcancen niveles iguales o superiores a los 150 contagios por cada 150.000 habitantes en los últimos 14 días, el Supremo explica que no es irrazonable extenderla a todo el territorio por los argumentos esgrimidos por el Gobierno Vasco: extenderla a todo el territorio vasco por los argumentos ofrecidos por su Administración: la reducida superficie, la densidad de población y el alto grado de movilidad e interacción.
En este punto contrasta con el caso gallego, donde sí se limitaba a zonas donde se llegase a una magnitud de incidencia. Pero el Supremo ahora dice que no es lo mismo septiembre que diciembre: "Y menos aún en un contexto en el que, a diferencia de lo que ocurría en el mes de septiembre, estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones, especialmente acusado en el País Vasco, y además cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España".
Tal y como se adelantó en el fallo, la sentencia incluye el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca, partidario de desestimar el recurso del Gobierno vasco. Argumenta que la Administración vasca no ha justificado suficientemente por qué la medida de exhibir el pasaporte Covid es la única posible para controlar la situación actual y añade que esta medida no es proporcionada a la situación descrita para justificar "la lesión de derechos fundamentales que expresamente se admite que conlleva y que en la tesis de la administración, justifica la autorización que insta del órgano jurisdiccional competente".
Este magistrado, que ya se opuso en otro voto particular a la exigencia del pasaporte Covid en Galicia, destaca el salto cualitativo que supone adoptar esta medida "sin reparar en otras menos lesivas como sin duda lo fueron las que en situaciones precedentes y de mayor gravedad llegó a adoptar la misma administración, que nunca acudió a la actual con mayores índices de incidencia y ocupación hospitalaria" . El voto particular concluye que exigir el certificado Covid afecta de forma intensa a los derechos de igualdad e intimidad.
