La Autoridad Judicial en la Orden Europea de Detención

De vez en cuando se nos recuerda, y se nos presenta como un avance, que la centenaria figura del juez de instrucción español debe ceder paso al fiscal en las diligencias penales previas al juicio propiamente dicho. Ello sería posible porque la Constitución sólo reserva a los jueces, en su artículo 117.3, juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Los jueces de instrucción no hacen ni lo uno ni lo otro y en el derecho comparado europeo suele ser el fiscal quien se encarga de las tareas encomendadas en España al juez de instrucción. Éstas no serían coincidentes por completo, pero en líneas generales puede decirse que aquél sustituye a éste.

Sin embargo, no todo lo que viene de fuera es mejor que lo que ya tenemos en España. Si el nuevo fiscal disfrutase en nuestro ordenamiento de la independencia de los jueces, poco habría que oponer a lo que sería un simple cambio de etiquetas. Ahora bien, es rasgo común del fiscal una cierta dependencia del gobierno. Es el Poder Ejecutivo quien nombra al Fiscal General como cabeza de una institución regida por el principio de jerarquía. Dicha circunstancia será particularmente relevante en la persecución de delitos con gran transcendencia pública o política.

Lo que hasta ahora parece haber pasado desapercibido es que dicha dependencia se manifiesta, consecuentemente, como un obstáculo de gran calado para que el fiscal sea considerado autoridad judicial a los efectos de poder emitir una orden europea de detención. El Tribunal Europeo de Justicia acaba de razonar extensamente en su Sentencia de 27 de mayo de 2019 su oposición a tal posibilidad, de modo que ha dejado sin efecto las órdenes expedidas por fiscales de los Länder alemanes de Sajonia y Schlewig-Holstein.

No importa que en un caso concreto no se hayan dado órdenes o instrucciones por el Fiscal General, o que el correspondiente ordenamiento exija que las mismas se hagan por escrito. Todo eso sería irrelevante frente a la mayor o menor dependencia del Gobierno. Con tales consideraciones resulta evidente que tampoco nuestros fiscales pueden ser calificados como autoridad judicial a los efectos dichos. Y en España no se “judicializan” las causas hasta la apertura de un juicio oral que requiere, al menos en principio, la presencia física del acusado. Piénsese en Puigdemont y demás fugitivos. Habrá que ver cómo se resuelve el problema en el contexto de la Unión Europea, pero quizá pudiera aprovecharse en este sentido la prevista figura del juez de garantías. Esperemos que el legislador tenga en cuenta este problema en las futuras reformas orgánicas y procesales en el ámbito penal.