Cataluña: ¿mantenemos el delito de rebelión?

Puigdemont

No vamos a entrar en las causas del separatismo catalán, sobre todo a partir del nuevo Estatuto cuya literalidad garantizó el entonces presidente Rodríguez Zapatero sin contar con el probable y luego efectivo recorte, primero en las Cortes Generales y después en el Tribunal Constitucional. Ni tampoco en las políticas seguidas desde Madrid para conseguir el voto nacionalista a cambio de mirar hacia otro lado en cuestiones fundamentales como la persecución de nuestro idioma común, sacrificado en aras de la inmersión lingüística en catalán.

Siempre he procurado centrar en el aspecto jurídico mis comentarios sobre la crisis catalana y especialmente desde la perspectiva del Código Penal, aunque los campos político y punitivo tengan inevitables puntos de contacto. Las resoluciones judiciales producen efectos políticos, pero la función del juez o magistrado es interpretar y aplicar la ley. De ahí la necesidad de hacer todo lo posible para deslindar los correspondientes ámbitos.

Empecemos por lamentar que la suerte inmediata del independentismo catalán en su versión última de ruptura unilateral, infringiendo la Constitución, su propio Estatuto y el resto del ordenamiento jurídico español, dependa de una sola persona: el magistrado instructor del Tribunal Supremo Pablo Llarena en la causa contra Puigdemont y otros aforados. El fiscal le pedirá cuanto estime oportuno, al igual que las otras partes, acusaciones públicas y defensas, pero las respuestas, al menos en primera instancia, serán exclusivamente suyas. También el simple intercambio de opiniones con los demás miembros de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo le está vedado, por cuanto estos serán quienes conozcan de los recursos devolutivos que puedan presentarse.

Y ya sin más preámbulos, creo que tras el Auto del Tribunal Superior de Schleswig-Holstein, precedido de la retirada en último extremo de la orden europea de detención al hilo de las dificultades de su aplicación en Bélgica, así como de la inoperancia de la misma, una vez reactivada, en Dinamarca, Finlandia y Suecia, amén de nuestro aquietamiento respecto a los prófugos refugiados en el Reino Unido y en Suiza, ha llegado el momento de pararse a reflexionar sobre los procesamientos y subsiguientes acusaciones por el delito de rebelión. Una tarea difícil, pues no cabe discutir la realidad de un verdadero golpe de estado que, desarrollado a la luz del día y durante largo tiempo, culminó, tras un referendo declarado ilegal por nuestro Tribunal Constitucional, en una declaración unilateral de independencia en el “Parlament” de Cataluña.

La indignación por lo ocurrido se explica perfectamente, y no sólo a nivel oficial. A todos nos gustaría que los cabecillas de aquellas maniobras no se fueran penalmente de rositas. Aquí, sin embargo, no se trata de eso, ni siquiera de opinar sobre el legislador español, sino únicamente de si se ha cometido o no el delito de rebelión del artículo 472 de nuestro Código Penal, donde se castiga como autores del mismo a “los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes...” (entre ellos “declarar la independencia de una parte del territorio nacional”).

Algunos juristas, entre los que me cuento, hemos expresado serias dudas sobre la aplicación de dicho precepto en este caso. A nuestro entender, el alzamiento público debe ir acompañado de una cierta violencia como medio para llegar a la declaración de independencia. No bastarían los episodios aislados y, por decirlo así, sin relevancia causal en la dinámica delictiva. Por mi parte, he sostenido también que el repetido tipo penal requiere por ello un dolo directo y tendencial.

Rechazo además la equiparación que hacen nuestra Fiscalía y nuestro Tribunal Supremo entre el concepto estricto de violencia en el repetido artículo de nuestro Código Penal y la pretendida representación que los promotores del proceso habrían de tener necesariamente sobre la posibilidad de que se produjesen episodios violentos. Sería una interpretación demasiado amplia y contra reo de la violencia legalmente exigida.

¿Y ahora qué? Pues ahora conviene ponerse a reflexionar en primer término acerca de que ese elemento esencial del delito se interpreta con mayor rigor en el Derecho comparado que en España, sin olvidar ni lo que Alemania significa para el Derecho penal continental ni el prestigio de sus instituciones, con la Justicia a la cabeza.

Entiéndaseme bien, porque la defensa así, casi en solitario, de una posición contraria a las oficiales y en cuestión tan delicada como la presente suele tener un alto coste, sobre todo cuando las otras no carecen totalmente de argumentos y coinciden con el sentimiento generalizado de la ciudadanía. Nos encontramos en una situación similar a la que se planteó con la doctrina Parot que, amparada por nuestro Tribunal Supremo y nuestro Tribunal Constitucional, acabó siendo desautorizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ni comparo unos jueces con otros ni otorgo ningún plus de ejemplaridad a los alemanes, belgas o chipriotas. Lo que pretendo es subrayar que la comisión del delito de rebeldía por parte de Puigdemont y otros líderes del independentismo catalán es, pese a lo que parece haberse entendido judicialmente en España, bastante discutible. Naturalmente, ni siquiera afirmo que nuestro Tribunal Supremo esté equivocado. Yo pienso que sí, pero mi personal opinión no vale mucho. Lo que me preocupa es el cierre de filas como si los discrepantes, comenzando por los españoles, fuéramos gentes aquejadas de la patología consistente en disfrutar ensuciando nuestro propio nido. Los alemanes disponen de la palabra “Nestbeschmützer”.

Creo que la magistrada Lamela, instructora de la Audiencia Nacional, únicamente se refirió al posible delito de sedición (aparte del de malversación y quizás algún otro) cuando hubo de ceder al Tribunal Supremo la competencia respecto a Puigdemont y otros aforados. Y creo haber leído también que finalmente sólo ha procesado por sedición (amén de por malversación y pertenencia a organización criminal), al ex jefe de los Mossos d´Escuadra que permitieron la celebración del referéndum ilegal así como las muy documentadas violencias para impedir la realización de algunas diligencias judiciales. Se diría que el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional siguen caminos distintos, algo que no sucedería si los delitos conexos continuaran siendo perseguidos siempre conjuntamente, como antes ocurría para evitar cualquier contradicción.

Pero es que la retirada de la orden de detención europea poco antes del primer pronunciamiento judicial belga, así como nuestra pasividad durante las estancias o viajes de Puigdemont con Dinamarca, Finlandia y Suecia como escenario, hasta su detención en el norte de Alemania, permiten concluir que tampoco se confiaba mucho en la respuesta de aquellos países. La decepción mayor se ha producido, sin embargo, cuando el Tribunal Superior del Land alemán Schleswig-Holstein ha parado en seco la tramitación de la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión, argumentando que su conducta no se incluye en los tipos penales alemanes de alta traición “Hochverrat” de los §§ 81 y 82 de su Código Penal, pues faltarían los requisitos de “violencia” o “amenaza de violencia” con la entidad exigible como elemento causal de estos delitos. La segunda previsión alemana no existe en nuestro artículo 472, de manera que, al menos en ese ordenamiento, la “amenaza de violencia” abriría una posibilidad tipificadora  más allá de la literalidad del correspondiente precepto español.

La formulación del Código Penal austriaco coincide literalmente con la alemana (§ 242), mientras que el Código Penal suizo se refiere únicamente a la violencia (artículo 265). En sentido contrario destaca el Código Penal portugués que junto a la violencia coloca la amenaza de violencia y la usurpación o abuso de funciones de soberanía (artículo 308). El Código Penal italiano se limita por su parte a castigar los hechos dirigidos contra la unidad del Estado, sin mayores precisiones (artículo 241).

No se trata de si la orden europea de detención y entrega del reclamado se aplica correctamente por todos los estados de la Unión Europea, sino sólo de si nuestra petición cumplía con el principio de doble incriminación en España y Alemania. La resolución del Tribunal Supremo de Schleswig-Holstein solamente afirma que la conducta del reclamado no sería delito de rebelión o alta traición (Hochverrat) en el Código Penal de la República Federal, ya que faltaría la violencia como medio de llegar a la declaración unilateral e inconstitucional de independencia. Ni más, ni menos. Lejos de perdernos por las ramas, deberíamos reconocer que la cuestión es lo suficientemente polémica para que nuestra interpretación oficial no sea compartida siempre fuera de nuestras fronteras.

Con la resolución del Tribunal Superior de Schleswig-Holstein las cosas han cambiado. El juzgado comarcal que recibió la orden de detención y hubo de cumplirla casi automáticamente, ya expresó, quizás extralimitándose en sus funciones, algunas reservas sobre la existencia del repetido delito en la legislación alemana. Pero ahora el auto de dicho Tribunal Superior prescinde radicalmente del mismo, como si de un sobreseimiento libre se tratara. Sobre el posible recurso español ante el Tribunal de Justicia Europeo mal puedo pronunciarme, no solo por falta de preparación y tiempo, sino también por ignorar cuáles serían sus términos exactos, pero me temo que tal insólito proceder conllevaría una mayor internacionalización del conflicto en beneficio de los golpistas.  Más bien convendría recordar que la concesión de la entrega podría impugnarse (en el caso de la malversación, por ejemplo) ante el propio Tribunal Constitucional alemán.

Lo que afirmo es que si seguimos con la rebelión habrá que pensar en la carrera de obstáculos con que una condena firme tropezaría. Tras la sentencia del Tribunal Supremo vendría la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional y muy probablemente, por último, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nos encontramos pues en una encrucijada respecto al camino procedente a partir de ahora. Quizás fuese más acertado acusar sólo por los delitos de sedición y malversación puesto que la tipificación por rebelión, también en España, es incierta.

La longitud de esta columna excede ampliamente de lo previsto, pero la materia no se presta a muchos recortes. De ahí que aún me permita añadir unas líneas respecto al artículo 384bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A su tenor, el procesamiento de una persona por el delito de rebelión (no por el de sedición ni por el de malversación), unido a la prisión provisional (aunque no haya podido ejecutarse por el momento) determina imperativamente la suspensión de todo cargo público. Ningún papel juegan ahí ni las ausencias ni las residencias en el extranjero ni el simple paradero desconocido.

Valga aclarar finalmente que lo dicho sobre el delito de rebelión no ha de entenderse como un apoyo a la responsabilidad del expresidente Puigdemont por el delito de sedición, dados los episodios violentos que constituyen dicha infracción criminal y cuya constancia, como ya se ha dicho, queda fuera de toda duda. Hay claros autores materiales, pero pasar de estos a la autoría mediata o inducción por parte del propio gobierno catalán no es tan sencillo.

El autor de la presente columna ha publicado en este mismo diario algunas otras dedicadas a la crisis catalana, así “No hay delito de rebelión sin violencia”, el 15 de agosto de 2017, y “¿Rebelión en Cataluña?”, el 14 de noviembre de dicho año. Pero tal vez sea “El Código Penal en el proceso independentista de Cataluña”, aparecido en el Diario La Ley el 16 de octubre de 2017, su artículo más extenso sobre esta materia.

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