¿Malversación en algunas instituciones catalanas?

La Fiscalía pide investigar a Mas por haber utilizado dinero público en la consulta del 9N. Pero no se dirige a un juez de instrucción por la posible comisión de un delito de malversación sino al Tribunal de Cuentas. El dinero público gastado habría ascendido a 5.129.833 €. El escrito del fiscal mantiene que los fondos se dedicaron a un fin “radicalmente” ajeno a la función pública, pues se trataría de un proceso de participación ciudadana “carente de cualquier cobertura constitucional y presupuestaria”. La infracción de nuestro ordenamiento jurídico quedaría reforzada además por el mandato explícito del Tribunal Constitucional contra dicha consulta.

En otros tiempos, vigente aún el anterior Código Penal de 1973, los hechos se habrían tipificado, al menos, como un delito de malversación de su artículo 397, que castigaba al funcionario público “que diese a los caudales o efectos que administrase una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviese destinados”. Ni es competencia de la Generalidad de Cataluña promover la independencia de aquella Comunidad Autónoma ni, por consiguiente, podía fomentar el soberanismo con cargo a su presupuesto.

Por desgracia, el nuevo y vigente Código de 1995 introdujo el ánimo de lucro como elemento esencial de todas las modalidades de malversación y suprimió el delito consistente en dar a los caudales públicos un destino distinto del previsto.

Quizá ahora, cuando la malversación viene a ser una especie de administración desleal tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la conducta del 9N y sus inmediatos precedentes pudieran castigarse incluso con pena de prisión conforme al nuevo texto del artículo 252 del Código Penal, donde siguen presentes el dolo y el perjuicio al patrimonio administrado, pero desaparece el ánimo de lucro como requisito típico.

Lo malo es que las leyes penales carecen de efectos retroactivos en perjuicio del reo. El “buenismo” del Código Penal de 1995, abriendo una puerta a que los caudales públicos varíen de destino a discreción y sin mayores consecuencias se prolongó hasta la entrada en vigor de la reforma de 2015, posterior a la consulta del 9 de noviembre de 2014.

Repárese, sin embargo, en que una cosa es pasar de un destino público a otro público también y otra muy distinta dedicar los dineros  a una finalidad completamente ajena a las competencias de una autoridad o institución determinada. Bien hubiera podido llenarse con este argumento el aparente vacío intermedio y haber acusado no sólo por desobediencia y prevaricación sino también por malversación de caudales públicos, el único de los tres delitos que, según se adelantó podría llevar a la cárcel a alguno de los delincuentes. Lamentablemente, todo indica que no se ha intentado siquiera.

La regulación de la malversación desde que el Código Penal de 1995 se apartó de nuestra regulación tradicional ha sido un desatino cuyas consecuencias estamos pagando. La Fiscalía pone ahora en conocimiento del Tribunal de Cuentas unos hechos que habrían sido claramente constitutivos del delito de malversación si no hubiéramos optado en su día por  rebajar el listón penal en una materia de tanta importancia como es una corrupción que hasta puede orientarse hacia la desmembración de España.