El impudor de la doctrina Botín

Resulta fácil reclamar la lucha contra el fraude fiscal, pero lo que ya no es tan sencillo es acometerla. El primer y principal obstáculo estriba en que la sociedad no está convencida de la gravedad de la falta, al menos en el mismo grado que lo está de la de otros delitos. No se siente implicada activamente en combatirlo. La mayoría de los ciudadanos considera que esa batalla es exclusiva del Gobierno o del Ministerio de Hacienda. Es más, en muchos casos se está dispuesto a juzgar con tolerancia al defraudador, y hay incluso quien se pone de su parte y en contra de la Administración Tributaria.

La opinión pública, pero principalmente la opinión publicada, trata a menudo con suma benevolencia a los defraudadores, sobre todo si son personajes públicos: artistas, banqueros, empresarios, deportistas, toreros, jugadores de fútbol, etc. A veces, cuando tienen que presentarse ante la justicia, hasta son jaleados como víctimas. Algún caso hubo en que se llegó a hacer una colecta pública para sufragar la multa y la cantidad defraudada. Ninguno sufre la sanción social que padecen los que son condenados por otros motivos.

Ahora que la sociedad española está tan concienciada sobre la corrupción, no se puede por menos que advertir el contraste entre el tratamiento que se da a los acusados por malversación de fondos públicos y el de los que lo son por delitos contra la Hacienda Pública. Los primeros, aparte de la condena judicial, sufren la pena de ostracismo social; los segundos, por el contrario, continúan gozando de fama y popularidad y todo termina y se olvida con el pago de una determinada cantidad de dinero.

La razón de esta disparidad en la consideración social tal vez se encuentre en que no está al alcance de la mayoría de los ciudadanos malversar fondos públicos, pero todos somos contribuyentes y, por lo tanto, defraudadores en potencia. En la malversación de fondos públicos se cumple lo de que “Hacienda somos todos”, porque todos nos sentimos robados y por eso reaccionamos con tanta irritación y agresividad. Sin embargo, cuando se trata de fraude fiscal el “Hacienda somos todos” no pasa de ser un eslogan publicitario, como afirmaba la abogada del Estado en el caso Nóos.

Ciertamente extraña escuchar a un funcionario público, cuya misión, además, es defender a la Hacienda Pública, tamaña afirmación, pero en realidad la abogada del Estado no hizo más que verbalizar el pensamiento que subyace en la sentencia 1045/2007 del Tribunal Supremo. Esta sentencia, novedosa por lo descabellada y bochornosa, ha dado lugar a lo que se ha denominado “doctrina Botín”, puesto que se refiere al juicio dirigido contra el banquero y otros procesados por el affaire de la cesión de créditos, activos financieros ideados por el Banco de Santander para con fraude de ley eludir la transparencia y retención a cuenta impuesta por la ley de activos financieros, y defraudar así a la Hacienda Pública por miles de millones de pesetas.

En la citada sentencia el Supremo interpretó el art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido literal y estricto, entendiendo por acusación particular únicamente al perjudicado y ofendido directamente por el delito, y excluyendo a la acusación popular. De tal modo que cuando el Ministerio Fiscal y el acusador particular piden el sobreseimiento de la causa, el juez se ve abocado a hacerlo, ya que la acusación popular no está legitimada para sostener la acusación en solitario. Como se puede apreciar, el principio que subyace en la sentencia es que el único ofendido por el fraude es el Ministerio de Hacienda y no todos y cada uno de los ciudadanos.

Esta sentencia ha hecho un daño enorme a la conciencia fiscal, pues abunda, y nada menos que desde el Tribunal Supremo, en la creencia de que el perjudicado por el fraude es solo el Gobierno o la Agencia Tributaria. Como ha demostrado el defensor de la Infanta Cristina, han sido ya muchos los casos en los que se ha aplicado esta perniciosa doctrina; y en aquellos en los que no se ha aplicado ha sido a fuerza de bordearla y demostrar que los presupuestos son distintos. Así ocurrió con la sentencia referente al caso Atutxa (54/2008) y vuelve a suceder con el auto de la Audiencia de Baleares relativa a la infanta Cristina.

La sentencia 54/2008 se separa de la 1045/2007 al considerar que la exclusión de la acusación popular solo se justifica cuando se da al mismo tiempo la ausencia de un interés social y de un interés particular, lo que no ocurre en aquellos delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, dentro de los cuales incluye el delito de desobediencia al que se refiere la citada sentencia. Resulta difícil aceptar que el delito fiscal, precisamente el que se juzgaba en el caso Botín, no sea un ataque al interés social.

En el proceso de la Infanta Cristina, tanto el auto del juez instructor como el de la Audiencia de Palma intentan justificar, en primer lugar, por qué la llamada doctrina Botín no es aplicable a este caso. En la sentencia 1045/2007, el Ministerio Fiscal y el abogado del Estado (acusación particular) pedían el archivo de la causa. En el proceso actual, sin embargo, ninguno de los dos le solicita, reconocen el delito en determinados procesados pero no creen que deba acusarse de él a la Infanta Cristina. Diferencia que consideran suficiente para no aplicar la susodicha sentencia del Tribunal Supremo.

Ahora bien, ambos autos hacen algo más: critican y desmontan la llamada doctrina Botín y la sentencia que la da a luz. El auto del Juez Castro es el alegato más completo contra dicha sentencia. Con gran perspicacia, señala al menos veinte ocasiones en las que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cita explícitamente a la acusación popular, pero indica que se llegaría a conclusiones absurdas si a la expresión “acusación particular” se le diese una interpretación restrictiva dejando fuera a la popular. Por lo que no se ve la razón para no aplicar el mismo criterio al artículo 782.1.

El auto de la Audiencia provincial de Palma, entre otros aspectos, deja claro, en un recorrido por la jurisprudencia, cómo el delito contra la Hacienda Pública se ha configurado como un delito de naturaleza pluriofensiva, difusa, colectiva o metaindividual, con lo que el perjuicio no se puede restringir al erario público, sino que afecta a todos los ciudadanos. “Hacienda somos todos” no solo es un eslogan publicitario, sino un principio implícito en la Constitución y refrendado por la legislación y la jurisprudencia.

Se mire por donde se mire, la sentencia 1045/2007 del Tribunal Supremo es toda ella una aberración y está distorsionando la jurisprudencia posterior y obligando a alambicar los argumentos jurídicos para eludirla. Resulta difícil incrementar la conciencia fiscal si es el mismo Tribunal Supremo el que mantiene que la Hacienda Pública no somos todos. Ha sido una pena que en septiembre de 2012 la Asociación para la Defensa de los Inversores y Clientes desistiese del recurso de amparo que había interpuesto frente a dicha sentencia, porque de esta manera el Tribunal Constitucional tendría que haberse pronunciado sobre ella.

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